I. Splošno
Splošno pravilo je, da pogodb o izvedbi javnega naročila med njenim izvajanjem ni dopustno spreminjati. ZJN-3 v 67. členu določa, da po izteku roka za prejem ponudb naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Pogodba o izvedbi javnega naročila v bistvenih delih ne sme odstopati od osnutka pogodbe iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, razen če je bila v postopku oddaje javnega naročila posamezna določba osnutka pogodbe predmet pogajanj med naročnikom in ponudnikom.
Čeprav v fazi izvedbe javnega naročila velja pogodbena svoboda, pa je le ta na področju javnih naročil omejena z določbami 95. člena ZJN-3, ki v prvem odstavku določa pogoje, pod katerimi je v fazi izvedbe javnega naročila dovoljena sprememba pogodbe brez novega javnega razpisa.
Zakon predvideva različne možnosti, mi se bomo v tem prispevku osredotočili na spremembo pogodbene cene zaradi okoliščin, ki jih ob sklenitvi pogodbe ni bilo mogoče predvideti, kot je to določeno v 3. točki prvega odstavka 95. člena ZJN-3.
II. Sprememba pogodbe v izrednih razmerah
Kadar gre za izredne razmere (požari, potresi vojna, epidemija) lahko pogodbeni stranki spremenijo pogodbo brez novega postopka javnega naročanja »če je sprememba potrebna zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti, in sprememba ne spreminja splošne narave javnega naročila«[1]. V tem primeru zvišanje cene ne sme presegati 30 odstotkov vrednosti prvotne pogodbe o izvedbi javnega naročila. Če je opravljenih več zaporednih sprememb, velja ta omejitev za vrednost vseh sprememb skupaj. Če pa pogodba o izvedbi javnega naročila vključuje določbo o valorizaciji denarnih obveznosti, se kot referenčna vrednost za izračun najvišje dovoljene vrednosti sprememb uporabi vrednost pogodbe s posodobljenimi cenami.[2]
V kolikor pride do spremembe pogodbe, mora naročnik razloge za spremembo pogodbe in njihovo utemeljitev dokumentira na način, da opiše spremembe, razloge zanjo in okoliščine, zaradi katerih naročnik ni mogel predvideti spremembe pri oddaji prvotnega javnega naročila ali sklenitvi okvirnega sporazuma, ter pojasnilo, zakaj sprememba ne spreminja splošne narave javnega naročila.[3]
Pojem (»splošna narava«) je treba razlagati v skladu s sodno prakso Sodišča EU, zlasti izhajajoč iz zadeve C-282/24 Polismyndighetenz dne 16. oktobra 2025Sodišče EU Sodišče je pojasnilo (točka 41), da je pojem »splošna narava« ožji in strožji od pojma »bistvene spremembe« in da se nanaša le na tiste najpomembnejše spremembe, ki so tako intenzivne, da »jih je mogoče šteti za tako obsežne, da povzročijo preoblikovanje okvirnega sporazuma v celoti«.[4]
Iz 112 člena OZizhaja, da lahko stranka, ki ji je izpolnitev obveznosti otežena, oziroma stranka, ki zaradi spremenjenih okoliščin ne more uresničiti namena pogodbe, zahteva razvezo pogodbe zgolj, če po sklenitvi pogodbe nastanejo okoliščine:
- ki otežujejo izpolnitev obveznosti ene stranke, ali
- če se zaradi njih ne da doseči namena pogodbe,
- pogodba očitno ne ustreza več pričakovanjem pogodbenih strank in bi bilo nepravično ohraniti jo v veljavi takšno, kakršna je,
- da stranka spremenjenih okoliščin ni mogla upoštevati ob sklenitvi pogodbe in se jim tudi ni mogla izogniti ali odkloniti njihove posledice,
- da stranka ni v zamudi.
Povedano enostavneje, stranka, ki zaradi spremenjenih okoliščin ne more doseči izpolnitve pogodbe na načni, kot je bilo prvotno predvideno, lahko zahteva zgolj razvezo pogodbe. Šele če druga stranka ponudi ali privoli, da se ustrezni pogodbeni pogoji pravično spremenijo, pa se pogodba lahko spremeni.[5] Na kakšen način lahko pride do spremembe pogodbe (običajno z aneksom), je treba določiti že v razpisni dokumentaciji oz. v vzorcu pogodbe.
Višje sodišče v Ljubljani je v sodbi VSL Sodba I Cpg 393/2022 z dne 5. januar 2023 zapisalo, da je pravna teorija izoblikovala sedem točk, ki bi jih morala obrazložiti stranka, ki želi uveljaviti razvezo pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin. Te so: (1) spremembe dohodkov (odhodkov); (2) kako se je doslej odzivala na spremenjene okoliščine in v čem so te okoliščine, zunanje, nepričakovane; (3) kako spremenjene okoliščine vplivajo na pogodbo in splošni položaj stranke; (4) kako je ocenjevala tveganje; (5) kako je ravnala, da ji ni mogoče očitati pomanjkanja potrebne skrbnosti (gospodarstvenik); (6) kaj je storila, da bi izpolnila načelo in temeljno zavezo pacta sunt servanda (izpolnitev pogodbenih obveznosti); (7) načrt oziroma predlog za spremembo pogodbe.
Iz obdobja »pandemije« vemo, da se na spremenjene okoliščine največkrat sklicujejo izvajalci, ki zaradi okoliščin, ki jih ob sklenitvi pogodbe niso mogli predvideti, niti se ji niso mogli izogniti, ne morejo doseči namena pogodbe. Glede na to in upoštevajoč dejstvo, da zaradi vojne na bližnjem vzhodu cene energentov rastejo, določenih artiklov ni mogoče pravočasno dobiti zaradi problemov s prevozi po morju (npr. sol za posip cest), je treba vedeti, da na strani izvajalcev obstaja dolžnost, da o težavah z dobavo blaga, storitev in gradenj oz. o možnosti zahteve zahtev po dvigu cene, pravočasno obvestijo naročnika. To je v bistvu predpogoj za uspešno uvajanje morebitnega zahtevka za spremno cene ali podaljšanja roka izvedbe, kot posledice bistveno spremenjenih okoliščin.
III. Način dokazovanja spremembe cen
Če je predmet pogodbe blago in storitve velja načelo monetarnega nominalizma, pomeni, da je naročnik dolžan plačati toliko enot denarja, kot je bilo to dogovorjeno s pogodbo razen, če ni dogovorjeno drugače. Da ponudniki kljub podražitvam, ne bi bili v slabšem položaju je v teh primerih v razpisnih dokumentacijah največkrat vključena valorizacijska klavzula v skladu s Pravilnikom o načinih valorizacije denarnih obveznosti, ki jih v večletnih pogodbah dogovarjajo pravne osebe javnega sektorja,[6] ki določa, po katerih indeksih se lahko cene usklajujejo (npr. indeks cen življenjskih potrebščin,…). Ob takšni razpisni dokumentaciji je način obračunavanja podražitev razmeroma enostaven, saj gre za indekse, ki so javno objavljeni. Ni pa to nujno, saj vse pogodbe te valorizacijske klavzule ne vsebujejo, ampak še vedno najdemo pogodbe, pri katerih je dogovorjena fiksna oz. nespremenljiva cena.
Če glede spremembe pogodbe zaradi spremenjenih okoliščina v razpisu ničesar ni določeno oz. so določene fiksne in nespremenljive cene pa velja pravilo, da zahtevek za spremembo cen oz. podaljšanje roka izvedbe ne sme biti splošen oz. pavšalen, ampak konkreten in utemeljen, kar pomeni, da mora biti jasno zapisano, za koliko se naj cena/ne spremeni/jo, zahtevi za spremembo pa morajo biti predložena dokazila, na podlagi katerih je objektivno gledano mogoče presoditi, ali je zahteva za zvišanje cen utemeljena ali ne. Enako velja za zahtevo za spremno roka izvedbe, zaradi bistveno spremenjenih okoliščin, kot izhajajo iz 3. točke prvega odstavka 95. člena. Zavedati se je treba, da je dokazno breme, da je prišlo do povišanja cen in za koliko, na strani izvajalca in ne naročnika. Naročnik ima sicer dolžnost, da zahtevo preveri in ugotovi, ali je utemeljena, ni pa dolžan za izvajalca iskati dokazil za utemeljevanje spremembe cene. Drugače povedano to pomeni, da če izvajalec spremne cene ni dokazal, se njegova zahteva zavrne.
Če pa je predmet pogodbe gradnja, pa so pravila za uveljavljanje spremnem nekoliko drugačna.
Pri gradbenih pogodbah določamo ceno s pomočjo različnih pogodbenih klavzul. Največkrat se cena določa upoštevajoč cenovno klavzulo “cena po enoti mere”. V teh primerih je v razpisni dokumentaciji priložen popis del, v katerem naročnik navede katera dela bo treba izvesti (enote del) ter oceni potrebne količine teh del. Izvajalec mora izvesti vsa dela, potrebna za realizacijo pogodbe, kar pomeni, da mora izvajalec izvesti tudi dela, ki jih popis del ni predvidel, ali izvesti večje količine posameznih del, kot jih je predvidel popis del, saj je gradbena pogodba obligacija uspeha. Med izvajanjem se ugotavlja, katere enote so bile potrebne ter v kakšnih količinah. Naročnik mora izvajalcu plačati dejansko izvedena dela in njihove količine.
Zato v primeru povečanih količin ne gre za spremembo gradbene pogodbe, temveč zgolj za spremembo količin, kot so prvotno izhajale iz popisa del. V gradbeni pogodbi obseg del ni dogovorjen glede na ocenjene, temveč glede na dejansko potrebne količine del, kot izhajajo iz popisov. Da v primeru več del in tudi nepredvidenih del ne gre za spremembo pogodbe, je tudi ustaljeno stališče v strokovni literaturi.[7]
Več dela tudi po Rdeči knjigi FIDIC, kjer je dogovorjena cena na enoto, ne pomenijo spremembe pogodbe ali pogodbene cene, zato se povečanje skupne pogodbene cene vpiše zgolj zaradi javnofinančnih predpisov. Z vidika prava javnega naročanja ne pride niti do spremembe pogodbe niti do spremembe pogodbene cene, ki je določena kot cena na enoto, zato naročniku, ni treba izvesti (novega) postopka javnega naročanja in tudi ne skleniti aneksa k sklenjeni pogodbi, saj ne gre za spremembo pogodbe.
Pisanost pogodbe o izvedbi javnega naročila (gradnje) ni določena kot pogoj za njeno veljavnost, temveč zgolj zaradi lažjega dokazovanja. Takšno stališče je bilo potrjeno tako s sodno prakso Vrhovnega sodišča RS.[8]
IV. Kako pri gradbeni pogodbi dokazujejo podražitve
Da v fazi izvedbe gradnje, ne bi prišlo do spora, je pomembno, da je že v razpisni dokumentaciji določeno, kako se bodo obračunale morebitnem podražitve v fazi izvedbe.
Na to dejstvo opozarjamo iz razloga, ker je je v konkretni zadevi (gre za gradnjo, ki se je izvajala v času pandemije koronavirusa) izkazalo, da je sofinancer zahteval, da se podražitve obračunavajo po analitični metodi[9], čeprav glede tega razpisna dokumentacija ni imela nobene določbe. Po končanju gradnje, ko se je naredila primerjava podražitev po obeh metodah (analitični in indeksni), pa se je ugotovilo, da je bila podražitev projekta obračunana po analitični metodi za cc 500,000,00 EUR višja, kot bi bila, če bi se podražitev obračunala po indeksni metodi. Zato se je v tej zadevi (kar pa seveda ni pravilo) obračun podražitve cen po analitični metodi izkazala za izrazito špekulativno, saj je bila je bila na ta način obračunana cena višja za cc. pol milijona EUR. [10]
Razlika med obračunom povišanja cen po indeksi metodi (na podlagi uradnih indeksov (npr. inflacija, indeks cen gradbenih del, ipd.)) in analitični metodi (na podlagi dejanskih sprememb posameznih kalkulativnih elementov cene, kar izvajalci dokazujejo s konkretnimi dokazi)je lahko v praksi zelo velika. Prav bi bilo, da je način obračunavanja podražitev določen že v razpisni dokumentaciji, saj bi takšno določilo pomenilo, da so vsi ponudniki že v naprej seznanjeni z načinom obračuna povišanja cen.
V. Zakonska valorizacija
Pravico do uveljavljanja podražitev izvajalcu gradnje daje OZ v členu 656. Večinsko stališče literature in sodne prakse je, da je ta določba kogentne narave, kar pomeni, da je stranki s pogodbo ne moreta izključiti. Če je dejansko prišlo do razlik v ceni (podražitev), potem je naročnik podražitve dolžan plačati. Podražitve na podlagi člena 656 OZ je mogoče umestiti pod 1. točko člena 95(1) ZJN-3, kar je tudi stališče Ministrstva za javno upravo, Direktorat za javno naročanje, ki je zapisalo:
»Ker pa gre v primeru 656. člena OZ za tako imenovano zakonsko valorizacijo, jo lahko umestimo v prvo točko prvega odstavka 95. člena ZJN-3, če je bila upoštevana tudi v ocenjeni vrednosti.«
Torej, določba člena 656 OZ pomeni zakonsko valorizacijo in ne pomeni »spremembe«, ki bi jo uvedli stranki po svoji volji. Zakonska valorizacija po členu 656 OZ izpolnjuje pogoje po 1. točki člena 95(1) ZJN-3, ki določa, da mora biti sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila, »ne glede na njeno denarno vrednost, predvidena v prvotni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v jasnih, natančnih in nedvoumnih določbah o reviziji, ki lahko vključujejo določbe o reviziji cen, ali opcijah. V takih določbah morajo biti navedeni obseg in vrsta možnih sprememb ali opcij ter pogoji, pod katerimi se lahko uporabijo, ne smejo pa biti predvidene spremembe ali opcije, ki bi spremenile splošno naravo pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma. Po prvi točki 95. člena višina spremembe ni omejena na 30% pogodbene vrednosti.
To pa drugače povedano pomeni, da četudi je v pogodbi, ki je sklenjena v postopku javnega naročanja določeno, da je cena fikska in nespremenljiva, izvajalec lahko še vedno zahteva spremembo pogodbene cene (zaradi podražitev kalkulativnih elementov), in sicer za razliko, ki presega 10 % prvotne pogodbene cene (torej cene na enoto pri posameznih postavkah oz. celotne skupaj dogovorjene cene).[11] Izvajalec nosi riziko podražitve do 10 %. Če se cena dvigne za npr. 15 %, lahko zahteva plačilo 5 % povišanja (razlika nad 10 %).
Izjema (Zamuda): Če so se cene zvišale potem, ko je izvajalec že prišel v zamudo z deli, nima pravice do povišanja.
VI. Zaključek
Zaključiti gre, da so načini dokazovanja spremembe pogodbene cene v praksi lahko različni, pa ne samo to, sam način dokazovanja, lahko bistveno vpliva na višino same spremembe pogodbene cene. V kolikor se bo situacija na bližnjem vzhodu še zaostrovala, se naročniki zahtevkom po spremembi cen zaradi spremenjenih okoliščin ne bodo mogli izogniti. Zato velja, da je treba biti izjemno previden pri pregledu dokazil, s akterji ponudniki dokazujejo spremne cen oz pri določanju načina obračunavanja sprememb cen.
MARIJA BUKOVEC MAROVT, odvetnica, specialistka za gospodarsko pravo
[1] 3. točka prvega odstavka 95. člena ZJN-3
[2] Drugi odstavek 95. člena ZJN-3
[3] Šesti odstavek 95. člena ZJN-3
[4] Vida Kostanjevec,
[5] 4. odstavek 112 člena OZ
[6] Pravilnik o načinih valorizacije denarnih obveznosti, ki jih v večletnih pogodbah dogovarjajo pravne osebe javnega sektorja, Ur.l. 1/04 s spremebami in dopolnitvami
[7] KRANJC, Vesna: Zakon o javnem naročanju s komentarjem. GV Založba, Ljubljana, 2016. str. 379; SKOK KLIMA, Urška.: Pisni prispevek »Vse o kvoti 30 % pogodbene vrednosti«, Dnevi prakse javnih naročil 2019, 13. in 14. marec 2019. Prav tako sledi iz mnenja Direktorata za javno naročanje v Tolmačenje javnonaročniške zakonodaje {ZJN-3), Spremembe pogodb (95. člen), št. 430-77/2016/9 z dne 6. 5. 2016: »Izvedba nepredvidenih del ter več In manj del ne pomeni spreminjanja pogodbene vsebine,lahko pa pomeni spremembo dogovorjene pogodbene cene«.
[8] Sodba Vrhovnega sodišča RS v zadevi III Ips 15/2015 z dne 20. maj 2016.
[9] Cena se izračuna na način, da:
- se cena razdeli na ključne kalkulativne elemente (npr. delo, material, energija) – analiza cen
- za vsak element se ugotovi dejanska sprememba.
Da pa bi se ugotovila dejanska sprememba cene, morajo izvajalci pridobiti podatke o spremembi kalkulativnih elementov cen, kar lahko pomeni, da se z dobavitelji, podizvajalci in drugimi deležniki lahko dogovori, da jim za potrebe dokazovanja višje cene dajejo višje ponudbe, na podlagi katerih dokazujejo povišanje cen.
Primer: sprememba kalkulantovih elementov cene
- material +10 %
- delo +4 %
- energija +8 %.
[10] V praksi se je ugotavljalo, da so bile zahteve sofinancerja glede tega, po kateri metodi se obračunajo podražitve zelo različne, s tem, da so v nekaterih primerih podražitve delno financirali, v drugih pa ne, čeprav so odločilno vplivali na vprašanje, po kateri metodi mora naročnik obračunavati podražitve.
[11] Prvi odstavek 656. člena OZ določa:« Če je bilo dogovorjeno, da se cena za dela ne bo spremenila, ko bi se po sklenitvi pogodbe zvišale cene za elemente, na podlagi katerih je bila določena, lahko izvajalec kljub takemu pogodbenemu določilu zahteva spremembo, če so se cene za elemente toliko zvišale, da bi morala biti cena za dela več kot za deset odstotkov višja.«